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这几天不少网友都在问：

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违法发放贷款罪认定(利用他人名义贷款什么罪)方面的法律知识，小编也是查阅很多资料，整理了相关方面的答案，大家可以参考一下, 如何解释违法发放贷款罪？

违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。

网友咨询：

如何解释违法发放贷款罪？

浙江金正大律师事务所赵丽书律师解答：

违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。

犯此罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

浙江金正大律师事务所赵丽书律师解析：

根据《中华人民共和国商业银行法》第四十条，商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。“关系人”是指：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

“违反国家规定发放贷款”，主要是指违反《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》、《贷款证管理办法》、《信贷资金管理办法》、《合同法》等有关信贷管理的规定。如依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；依法应对借款人的信用等级以及借款的安全性、合法性、赢利性进行调查、评估却不调查、评估；明知申请借款人不符合条件，仍然向其发放贷款等等。

根据司法解释规定，银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)违法发放贷款，数额在一百万元以上的；

(二)违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。

【法律依据】

《刑法》第一百八十六条，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

赵丽书律师简介

专职律师，上市公司独立董事，懂财税，多家工业企业和保险公司法律顾问。

《刑事律师解析罪名》之：违法发放贷款罪

一、刑法规定

《刑法》第一百八十六条规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

二、犯罪构成

主观方面：违法发放贷款罪在主观方面表现为过失，即行为人对于其非法发放贷款行为可能造成的重大损失是出于过失，这种过失一般是过于自信的过失。

客观方面：本罪在客观上表现为行为人实施了违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或者滥用职权，发放贷款，造成重大损失的行为。

主体：本罪的主体，是特殊主体，只能由中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团服务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构，以及上述金融机构的工作人员构成，其他任何单位包括外资金融机构（含外资、中外合资、外资金融机构的分支机构等）和个人都不能成为本罪主体。

客体：违法发放贷款罪侵犯的客体，是国家的金融管理制度，具体是国家的贷款管理制度。

三、立案追诉标准

1、《公安部经侦局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》

对违法发放贷款案（刑法第一百八十六条）立案追诉标准规定为：银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违反国家规定发放贷款，数额在一百万元以上的；

（二）违反国家规定发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。

关于骗取贷款、违法发放贷款“数额巨大”的问题。最高人民检察院公诉厅经商该院法律政策研究室认为，尽管此类犯罪新的立案追诉标准正在起草、修改中，但可根据案件具体情况，参考此标准中关于“数额巨大”的规定处理个案。最高人民法院刑事审判第二庭同意《立案追诉标准（二）》确定的数额标准。因此，骗取贷款、违法发放贷款，数额在一百万元以上的，可以认定为“数额巨大”。

2、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第42条：银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)违法发放贷款，数额在一百万元以上的;

(二)违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。

四、案例解读

最高法公布刑事指导案例第825号：1986年7月，经中国人民银行批准，爱建信托成立，经营范围包括信托存款、贷款、信托投资等金融业务。1998年5月至2004年9月间，被告人马建平担任爱建信托总经理，主持公司的经营管理工作，直接负责爱建信托的贷款等业务。2000年10月，被告人刘顺新曾因动用爱建证券巨额资金至香港炒股被套牢而急需资金用于解套，遂召集被告人颜立燕、陈辉、马建平三人一起商量。经商定，由颜立燕以其公司名义向爱建信托申请贷款，刘顺新、陈辉所在的爱建证券为颜立燕出具形式上符合贷款要求的质押证明，马建平利用其担任爱建信托总经理的职务便利发放贷款，贷款资金用于炒股，三方共同牟利。2000年11月至2001午9月间，颜立燕以其实际控制的骏乐实业、达德投资有限公司名义向爱建信托申请质押贷款，质押物为颜立燕妻子张伟玲在爱建证券开设账户内所拥有的股票和资金。刘顺新、陈辉以爱建证券的名义，为上述账户出具了虚假足额抵押证明。马建平向爱建信托贷审会隐瞒了贷款实际用途以及质押物严重不足的情况，使贷款得以审核通过。其间，马建平还两次将贷款予以拆分，以规避其贷款审批权限不超过人民币（以下币种同）1亿元的规定，先后16次向骏乐实业、达德投资发放贷款共计9. 6976亿元。2001年8月至9月间，马建平因担心直接发放给颜立燕公司的贷款金额过大，违规贷款行为容易被发现，遂与刘顺新、颜立燕商议，由陈辉等人操作，以爱建证券下属的方达公司作为平台，爱建信托与方达公司签订了虚假的《信托资金委托管理合同》，将爱建信托4. 289亿元资金划至方达公司的账户，然后在无任何质押担保手续的情况下，再将上述资金划转给颜立燕实际控制的公司。经审计查明，在爱建信托发放的总计13. 9866亿元资金中，划至境外炒股的资金为4.8亿余元；颜立燕及其亲属用于境内炒股、出借、归还借款、提现等用途的资金共计4.5亿余元；划人爱建证券控制账户的资金3.1亿余元；归还爱建信托贷款本金1亿余元。上述贷款中，除归还5.8、亿余元外，尚有8.1亿余元贷款本金没有归还。

人民法院认为：综合本案事实和证据，四被告人的行为构成违法发放贷款罪，且构成共同犯罪。四被告人在共同犯罪中的地位、作用不同，应当分别承担相应的刑事责任。刘顺新系违法发放贷款的起意者，并纠集各被告人共同策划，且具体实施了出具虚假质押证明的行为及实际使用了部分违法发放的资金，应当认定为主犯；马建平作为金融机构的工作人员，利用担任爱建信托总经理的职务便利，违法发放贷款，在共同犯罪中起主要作用，也应当认定为主犯；陈辉在刘顺新的指使下参与违法发放贷款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，同时鉴于陈辉具有自首情节，依法可以对陈辉减轻处罚，并适用缓刑；颜立燕在刘顺新的纠集下，为使用资金参与共谋，并实际使用了部分违法发放的资金，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，同时鉴于颜立燕在一审宣判前能够退赔所造成的全部经济损失，有悔改表现，依法可以对颜立燕减轻处罚，并适用缓刑。依法判决，被告人刘顺新犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。被告人马建平犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人陈辉犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。被告人颜立燕犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。

解读：从爱建信托的资金流向看，难以认定系给个人使用或者借贷给个人；从爱建信托资金的流出方式看，主要是通过贷款形式发放，故目前证据不宜认定四名被告人的行为构成挪用资金罪。现有证据也不足以证明颜立燕具有非法占有爱建信托资金的目的，难以认定爱建信托受到欺骗，故认定被告人颜立燕、马建平的行为构成合同诈骗罪证据不足，罪名不能成立。

马建平作为金融机构工作人员，在明知质押物不足，贷款资金用于炒股的情况下，利用其担任爱建信托总经理的职务便利，违反相关法律法规，采取化整为零及操控贷款审查等方法，将贷款发放给颜立燕，数额特别巨大，且造成特别重大损失，其行为符合违法发放贷款罪的构成要件。刘顺新等其他同案被告人与马建平具有违法发放贷款的共同犯罪故意，实施了共同犯罪行为，其行为亦构成违法发放贷款罪的共同犯罪。

五、律师解析

就本案涉及案情，如何在发放贷款案件中如何把握挪用资金罪和违法发放贷款罪的界限？

最高法公布刑事指导案例第825号认为：四被告人的行为不构成挪用资金罪。具体理由如下：

根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。上述规定表明，如果行为人挪用的单位资金没有归自然人使用，或者行为人没有以个人名义将资金挪用给其他单位使用，就不构成挪用资金罪。本案四被告人的行为恰好属于这一情形。

(1)认定被告人马建平以个人名义将爱建信托资金借贷给其他单位证据不足。无论马建平是以贷款形式还是以委托理财形式将爱建信托资金发放给颜立燕实际控制的公司，都是以爱建信托的单位名义，并非以其个人名义。

(2)认定四被告人共同挪用资金给个人使用的证据不足。一是本案直接取得贷款的主体系骏乐实业和达德投资，两主体均具有法人资格。虽然两公司均由颜立燕实际控制，但是在公司法中已明确，即便是一人公司，在合法地位的情况下，将上述两公司认定为“个人”行为于法无据。二是四被告人在贷款前的共谋表明，骏乐实业和达德投资只是取得贷款的平台，贷款的真实目的是用于香港炒股，为爱建证券在香港的股票解套，而非给个人使用。三是从贷款的实际流向看，骏乐实业和达德投资从爱建信托取得的9. 6976亿元与4.289亿元两笔资金中，1.04亿余元用于归还爱建信托涉案贷款本金，3.1亿余元流向爱建证券，3.83亿余元流向爱建房产、爱和置业等与骏乐实业、达德投资具有资金业务往来的公司。此8亿余元均为单位的生产经营活动所用。四是流向香港的4. 82亿余元，表面上是以颜立燕在香港

设立的公司名义用于炒股，但是从四被告人共谋贷款的目的以及爱建证券主动承担骏乐实业、达德投资欠爱建信托的贷款等证据来看，不能排除此笔资金实为爱建证券所用。

刘浩，河南泰豫恒律师事务所专职律师，法新团队核心成员。曾在金水区人民法院从事法官助理工作。执业后参与办理逾百起诉讼案件，具有丰富的办案经验。秉承依法执业及服务当事人的宗旨，最大程度维护当事人利益。

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在发放贷款案件中挪用资金罪和违法发放贷款罪的区分刑事审判参考[第 825 号]刘顺新等违法发放贷款案

一、【基本案情】

被告人刘顺新，男，汉族，1955年4月18日出生，原上海爱建股份有限公司（以下简称爱建股份）副总经理、上海爱建证券有限责任公司（以下简称爱建证券）董事长、上海方达投资发展有限公司（以下简称方达投资）董事长。

被告人马建平，男，汉族，1955年3月18日出生，原上海爱建信托投资有限责任公司（以下简称爱建信托）总经理。

被告人陈辉，男，汉族，1966年7月4日出生，原爱建信托证券总部总经理、方达投资总经理。

被告人颜立燕，男，汉族，1962年4月24日出生，原哈尔滨爱达投资置业有限公司实际控制人、上海达德投资有限公司（以下简称达德投资）法定代表人、上海骏乐实业有限公司（以下简称骏乐实业）法定代表人。

上海市人民检察院第一分院以被告人颜立燕、马建平犯挪用资金罪、合同诈骗罪，刘顺 新、陈辉犯挪用资金罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人刘顺新、马建平、颜立燕辩称，本案事实不清、证据不足，适用法律错误，指控 的罪名不能成立。主要理由是：

(1)挪用资金部分。第一 ，爱建信托资金的发放均属于单位放货行为，马建平作为爱建信托的总经理，其决定、授意、认可放贷的行为均可以代表单位， 且所有贷款发放均经爱建信托贷审会集体研究决定；第二，颜立燕的公司仅仅是一个贷款平 台，所获贷款大都划人相关公司，应当认定贷款系给单位使用。

(2)合同诈骗部分。第一 ， 地下商铺是爱建信托主动提出购买；第二，爱建信托了解所购买的地下商铺的真实情况，不 存在被骗的事实；第三，爱建信托与颜立燕二方合作的实质内容是融资；第四，颜立燕一方 所获钱款主要用于地下商铺建设，不存在诈骗钱款不予归还的非法占有目的。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：1986年7月，经中国人民银行批准，爱建信托成立，经营范围包括信托存款、贷款、信托投资等金融业务。1998年5月至2004年9 月间，被告人马建平担任爱建信托总经理，主持公司的经营管理工作，直接负责爱建信托的 贷款等业务。2000年10月，被告人刘顺新曾因动用爱建证券巨额资金至香港炒股被套牢而 急需资金用于解套，遂召集被告人颜立燕、陈辉、马建平三人一起商量。经商定，由颜立燕 以其公司名义向爱建信托申请贷款，刘顺新、陈辉所在的爱建证券为颜立燕出具形式上符合 贷款要求的质押证明，马建平利用其担任爱建信托总经理的职务便利发放贷款，贷款资金用于炒股，三方共同牟利。2000年11月至2001年9月间，颜立燕以其实际控制的骏乐实业、 达德投资有限公司名义向爱建信托申请质押贷款，质押物为颜立燕妻子张伟玲在爱建证券开 设账户内所拥有的股票和资金。刘顺新、陈辉以爱建证券的名义，为上述账户出具了虚假足额抵押证明。马建平向爱建信托贷审会隐瞒了贷款实际用途以及质押物严重不足的情况，使 贷款得以审核通过。其间，马建平还两次将贷款予以拆分，以规避其贷款审批权限不超过人 民币（以下币种同）1亿元的规定，先后16次向骏乐实业、达德投资发放贷款共计9. 6976 亿元。2001年8月至9月间，马建平因担心直接发放给颜立燕公司的贷款金额过大，违规 贷款行为容易被发现，遂与刘顺新、颜立燕商议，由陈辉等人操作，以爱建证券下属的方达公司作为平台，爱建信托与方达公司签订了虚假的《信托资金委托管理合同》，将爱建信托 4. 289亿元资金划至方达公司的账户，然后在无任何质押担保手续的情况下，再将上述资金划转给颜立燕实际控制的公司。经审计查明，在爱建信托发放的总计13. 9866亿元资金 中，划至境外炒股的资金为4.8亿余元；颜立燕及其亲属用于境内炒股、出借、归还借款、 提现等用途的资金共计4.5亿余元；划人爱建证券控制账户的资金3.1亿余元；归还爱建信 托贷款本金1亿余元。上述贷款中，除归还5.8亿余元外，尚有8.1亿余元贷款本金没有归还。

二、【裁判观点】

上海市第一中级人民法院认为，从爱建信托的资金流向看，难以认定系给个人使用或者 借贷给个人；从爱建信托资金的流出方式看，主要是通过贷款形式发放，故目前证据不宜认定四名被告人的行为构成挪用资金罪。现有证据也不足以证明颜立燕具有非法占有爱建信托 资金的目的，难以认定爱建信托受到欺骗，故认定被告人颜立燕、马建平的行为构成合同诈骗罪证据不足，罪名不能成立。

综合本案事实和证据，四被告人的行为构成违法发放贷款罪，且构成共同犯罪。四被告人在共同犯罪中的地位、作用不同，应当分别承担相应的刑事责任。 刘顺新系违法发放贷款的起意者，并纠集各被告人共同策划，且具体实施了出具虚假质押证明的行为及实际使用了部分违法发放的资金，应当认定为主犯；马建平作为金融机构的工作人员，利用担任爱建信托总经理的职务便利，违法发放贷款，在共同犯罪中起主要作用，也应当认定为主犯；陈辉在刘顺新的指使下参与违法发放贷款，在共同犯罪中起次要、辅助作 用，系从犯，同时鉴于陈辉具有自首情节，依法可以对陈辉减轻处罚，并适用缓刑；颜立燕在刘顺新的纠集下，为使用资金参与共谋，并实际使用了部分违法发放的资金，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，同时鉴于颜立燕在一审宣判前能够退赔所造成的全部经济损失，有悔改表现，依法可以对颜立燕减轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国 刑法》第十二条第一款，第一百八十六条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、 第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、 第三款，第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：

1．被告人刘顺新犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。

2．被告人马建平犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。

3．被告人陈辉犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。

4．被告人颜立燕犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。

一审宣判后，被告人刘顺新、马建平不服，以违法发放贷款所造成的6. 87亿元亏空已由颜立燕在一审宣判前全部退赔，本案没有造成重大损失等为由，提出上诉。

针对上诉人刘顺新、马建平提出的上诉理由，上海市高级人民法院认为，马建平作为金 融机构工作人员，在明知质押物不足，贷款资金用于炒股的情况下，利用其担任爱建信托总经理的职务便利，违反相关法律法规，采取化整为零及操控贷款审查等方法，将贷款发放给颜立燕，数额特别巨大，且造成特别重大损失，其行为符合违法发放贷款罪的构成要件。刘 顺新等其他同案被告人与马建平具有违法发放贷款的共同犯罪故意，实施了共同犯罪行为， 其行为亦构成违法发放贷款罪的共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

三、【裁判理由】

本案在审理过程中，对于公诉机关指控被告人刘顺新、马建平、陈辉、颜立燕犯挪用资 金一节的犯罪事实，如何定性，存在不同意见。我们认为，四被告人的行为构成违法发放贷 款罪，不构成挪用资金罪。具体分析如下：

（一）四被告人的行为不构成挪用资金罪

1．一种意见认为，四被告人的行为构成挪用资金罪。理由如下：

(1)四被告人的行为系个人行为，而非爱建信托单位行为。虽然本案所涉贷款的发放经过了爱建信托贷审会的审批，但审批系马建平等人利用职务便利，向公司贷审会隐瞒贷款用途、提供虚假担保证明等欺骗行为所致，违法放贷不是爱建信托的真实意志，而是四被告人共同欺骗公司的结果。特别是在爱建信托后期出借的资金中，有4. 289亿元是假借资金托 管合同划转给颜立燕公司的，未办理任何贷款手续。因此，马建平等人的行为不能反映单位意志，属于个人擅自挪用资金的行为。

(2)四被告人挪用的巨额资金可以视为归个人使用。尽管颜立燕系以骏乐实业、达德投资等私营公司的名义“借贷”钱款，但事实表明，四被告人最初预谋的用途就是到境外炒股 牟利，而不是用于借贷单位的生产经营活动；在所“借贷”的巨额资金中，绝大部分被刘顺新、颜立燕等随意支配，用于境内外个人账户上炒股、出借、还债、提现等用途，客观上也 没有用于借贷单位的生产经营活动。因此，认定挪用的资金被刘顺新、颜立燕个人支配使用， 具有客观事实依据。

(3)四被告人的行为构成挪用资金罪的共同犯罪，以共犯论处合法有据。四被告人经过 事先共谋，利用马建平主管贷款审批的职务便利，刘顺新、陈辉制作并提供虚假的质押担保证明，借助颜立燕的公司获取、划转相关资金，并由刘顺新、颜立燕等个人支配使用，根据刑法及相关司法解释的规定，使用人事先与挪用人共同策划取得钱款的，可以共犯论处。据 此，四被告人的行为共同构成挪用资金罪。

2．另一种意见认为，四被告人的行为不构成挪用资金罪。具体理由如下：

根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3 个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。

《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处 罚。上述规定表明，如果行为人挪用的单位资金没有归自然人使用，或者行为人没有以个人名义将资金挪用给其他单位使用，就不构成挪用资金罪。本案四被告人的行为恰好属于这一 情形。

(1)认定被告人马建平以个人名义将爱建信托资金借贷给其他单位证据不足。无论马建 平是以贷款形式还是以委托理财形式将爱建信托资金发放给颜立燕实际控制的公司，都是以爱建信托的单位名义，并非以其个人名义。

(2)认定四被告人共同挪用资金给个人使用的证据不足。一是本案直接取得贷款的主体系骏乐实业和达德投资，两主体均具有法人资格。虽然两公司均由颜立燕实际控制，但是在公司法中已明确，即便是一人公司，在合法地位的情况下，将上述两公司认定为“个人”行为于法无据。二是四被告人在贷款前的共谋表明，骏乐实业和达德投资只是取得贷款的平台， 贷款的真实目的是用于香港炒股，为爱建证券在香港的股票解套，而非给个人使用。三是从贷款的实际流向看，骏乐实业和达德投资从爱建信托取得的9. 6976亿元与4.289亿元两笔 资金中，1.04亿余元用于归还爱建信托涉案贷款本金，3.1亿余元流向爱建证券，3.83亿余元流向爱建房产、爱和置业等与骏乐实业、达德投资具有资金业务往来的公司。此8亿余 元均为单位的生产经营活动所用。四是流向香港的4. 82亿余元，表面上是以颜立燕在香港 设立的公司名义用于炒股，但是从四被告人共谋贷款的目的以及爱建证券主动承担骏乐实业、 达德投资欠爱建信托的贷款等证据来看，不能排除此笔资金实为爱建证券所用。

我们赞同后一种意见。

（二）四被告人的行为构成违法发放贷款罪

这种意见是上述后一种意见的延伸。具体理由如下：

1．四被告人事前通谋，具有共同犯罪故意。刘顺新在产生违法贷款用于缓解爱建证券资金紧张问题的故意后，提议以颜立燕的公司为平台从爱建信托违规贷款，供爱建证券使用，后马建平、陈辉、颜立燕均表示同意。

2．四被告人实施了共同犯罪行为。马建平作为金融机构工作人员，在发放贷款过程中存在向爱建信托贷款审查委员会隐瞒贷款用途及抵押物不足的情况、超越贷款审批权限等违反法律、行政法规的行为，且发放贷款数额特别巨大，造成特别重大损失；颜立燕实施了以 其实际控制的骏乐实业、达德投资名义向爱建信托申请贷款的行为；刘顺新、陈辉实施了以 爱建证券名义为颜立燕出具虚假证明材料的行为。

3．四被告人的行为造成了财产的重大损失。在认定是否造成重大损失时，行为人在侦查机关立案后的退赔不能从损失认定中扣减。犯罪所造成的“损失”，是指犯罪行为作用或者影响公私财物后所造成的财物的减少或者灭失的数量。对犯罪所造成的损失的认定，应当以侦查机关立案时为界点。侦查机关立案后，行为人的退赔行为对定罪不构成影响，也对损 失数额的认定不构成影响。

本案中，一审宣判前颜立燕退赔全部经济损失的行为，仅可以作为对颜立燕等四被告人酌情从轻处罚的量刑情节考虑。

综上，上海两级法院按照违法发放贷款罪对本案四被告人追究刑事责任是正确的。

四、【案例

《刑事审判参考》（2013 年第 1 集，总第 90 集）

刑事审判参考[第 825 号]刘顺新等违法发放贷款案

一、【基本案情】

被告人刘顺新，男，汉族，1955年4月18日出生，原上海爱建股份有限公司（以下简称爱建股份）副总经理、上海爱建证券有限责任公司（以下简称爱建证券）董事长、上海方达投资发展有限公司（以下简称方达投资）董事长。

被告人马建平，男，汉族，1955年3月18日出生，原上海爱建信托投资有限责任公司（以下简称爱建信托）总经理。

被告人陈辉，男，汉族，1966年7月4日出生，原爱建信托证券总部总经理、方达投资总经理。

被告人颜立燕，男，汉族，1962年4月24日出生，原哈尔滨爱达投资置业有限公司实际控制人、上海达德投资有限公司（以下简称达德投资）法定代表人、上海骏乐实业有限公司（以下简称骏乐实业）法定代表人。

上海市人民检察院第一分院以被告人颜立燕、马建平犯挪用资金罪、合同诈骗罪，刘顺 新、陈辉犯挪用资金罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人刘顺新、马建平、颜立燕辩称，本案事实不清、证据不足，适用法律错误，指控 的罪名不能成立。主要理由是：

(1)挪用资金部分。第一 ，爱建信托资金的发放均属于单位放货行为，马建平作为爱建信托的总经理，其决定、授意、认可放贷的行为均可以代表单位， 且所有贷款发放均经爱建信托贷审会集体研究决定；第二，颜立燕的公司仅仅是一个贷款平 台，所获贷款大都划人相关公司，应当认定贷款系给单位使用。

(2)合同诈骗部分。第一 ， 地下商铺是爱建信托主动提出购买；第二，爱建信托了解所购买的地下商铺的真实情况，不 存在被骗的事实；第三，爱建信托与颜立燕二方合作的实质内容是融资；第四，颜立燕一方 所获钱款主要用于地下商铺建设，不存在诈骗钱款不予归还的非法占有目的。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：1986年7月，经中国人民银行批准，爱建信托成立，经营范围包括信托存款、贷款、信托投资等金融业务。1998年5月至2004年9 月间，被告人马建平担任爱建信托总经理，主持公司的经营管理工作，直接负责爱建信托的 贷款等业务。2000年10月，被告人刘顺新曾因动用爱建证券巨额资金至香港炒股被套牢而 急需资金用于解套，遂召集被告人颜立燕、陈辉、马建平三人一起商量。经商定，由颜立燕 以其公司名义向爱建信托申请贷款，刘顺新、陈辉所在的爱建证券为颜立燕出具形式上符合 贷款要求的质押证明，马建平利用其担任爱建信托总经理的职务便利发放贷款，贷款资金用于炒股，三方共同牟利。2000年11月至2001年9月间，颜立燕以其实际控制的骏乐实业、 达德投资有限公司名义向爱建信托申请质押贷款，质押物为颜立燕妻子张伟玲在爱建证券开 设账户内所拥有的股票和资金。刘顺新、陈辉以爱建证券的名义，为上述账户出具了虚假足额抵押证明。马建平向爱建信托贷审会隐瞒了贷款实际用途以及质押物严重不足的情况，使 贷款得以审核通过。其间，马建平还两次将贷款予以拆分，以规避其贷款审批权限不超过人 民币（以下币种同）1亿元的规定，先后16次向骏乐实业、达德投资发放贷款共计9. 6976 亿元。2001年8月至9月间，马建平因担心直接发放给颜立燕公司的贷款金额过大，违规 贷款行为容易被发现，遂与刘顺新、颜立燕商议，由陈辉等人操作，以爱建证券下属的方达公司作为平台，爱建信托与方达公司签订了虚假的《信托资金委托管理合同》，将爱建信托 4. 289亿元资金划至方达公司的账户，然后在无任何质押担保手续的情况下，再将上述资金划转给颜立燕实际控制的公司。经审计查明，在爱建信托发放的总计13. 9866亿元资金 中，划至境外炒股的资金为4.8亿余元；颜立燕及其亲属用于境内炒股、出借、归还借款、 提现等用途的资金共计4.5亿余元；划人爱建证券控制账户的资金3.1亿余元；归还爱建信 托贷款本金1亿余元。上述贷款中，除归还5.8亿余元外，尚有8.1亿余元贷款本金没有归还。

二、【裁判观点】

上海市第一中级人民法院认为，从爱建信托的资金流向看，难以认定系给个人使用或者 借贷给个人；从爱建信托资金的流出方式看，主要是通过贷款形式发放，故目前证据不宜认定四名被告人的行为构成挪用资金罪。现有证据也不足以证明颜立燕具有非法占有爱建信托 资金的目的，难以认定爱建信托受到欺骗，故认定被告人颜立燕、马建平的行为构成合同诈骗罪证据不足，罪名不能成立。

综合本案事实和证据，四被告人的行为构成违法发放贷款罪，且构成共同犯罪。四被告人在共同犯罪中的地位、作用不同，应当分别承担相应的刑事责任。 刘顺新系违法发放贷款的起意者，并纠集各被告人共同策划，且具体实施了出具虚假质押证明的行为及实际使用了部分违法发放的资金，应当认定为主犯；马建平作为金融机构的工作人员，利用担任爱建信托总经理的职务便利，违法发放贷款，在共同犯罪中起主要作用，也应当认定为主犯；陈辉在刘顺新的指使下参与违法发放贷款，在共同犯罪中起次要、辅助作 用，系从犯，同时鉴于陈辉具有自首情节，依法可以对陈辉减轻处罚，并适用缓刑；颜立燕在刘顺新的纠集下，为使用资金参与共谋，并实际使用了部分违法发放的资金，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，同时鉴于颜立燕在一审宣判前能够退赔所造成的全部经济损失，有悔改表现，依法可以对颜立燕减轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国 刑法》第十二条第一款，第一百八十六条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、 第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、 第三款，第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：

1．被告人刘顺新犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。

2．被告人马建平犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。

3．被告人陈辉犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。

4．被告人颜立燕犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。

一审宣判后，被告人刘顺新、马建平不服，以违法发放贷款所造成的6. 87亿元亏空已由颜立燕在一审宣判前全部退赔，本案没有造成重大损失等为由，提出上诉。

针对上诉人刘顺新、马建平提出的上诉理由，上海市高级人民法院认为，马建平作为金 融机构工作人员，在明知质押物不足，贷款资金用于炒股的情况下，利用其担任爱建信托总经理的职务便利，违反相关法律法规，采取化整为零及操控贷款审查等方法，将贷款发放给颜立燕，数额特别巨大，且造成特别重大损失，其行为符合违法发放贷款罪的构成要件。刘 顺新等其他同案被告人与马建平具有违法发放贷款的共同犯罪故意，实施了共同犯罪行为， 其行为亦构成违法发放贷款罪的共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

三、【裁判理由】

本案在审理过程中，对于公诉机关指控被告人刘顺新、马建平、陈辉、颜立燕犯挪用资 金一节的犯罪事实，如何定性，存在不同意见。我们认为，四被告人的行为构成违法发放贷 款罪，不构成挪用资金罪。具体分析如下：

（一）四被告人的行为不构成挪用资金罪

1．一种意见认为，四被告人的行为构成挪用资金罪。理由如下：

(1)四被告人的行为系个人行为，而非爱建信托单位行为。虽然本案所涉贷款的发放经过了爱建信托贷审会的审批，但审批系马建平等人利用职务便利，向公司贷审会隐瞒贷款用途、提供虚假担保证明等欺骗行为所致，违法放贷不是爱建信托的真实意志，而是四被告人共同欺骗公司的结果。特别是在爱建信托后期出借的资金中，有4. 289亿元是假借资金托 管合同划转给颜立燕公司的，未办理任何贷款手续。因此，马建平等人的行为不能反映单位意志，属于个人擅自挪用资金的行为。

(2)四被告人挪用的巨额资金可以视为归个人使用。尽管颜立燕系以骏乐实业、达德投资等私营公司的名义“借贷”钱款，但事实表明，四被告人最初预谋的用途就是到境外炒股 牟利，而不是用于借贷单位的生产经营活动；在所“借贷”的巨额资金中，绝大部分被刘顺新、颜立燕等随意支配，用于境内外个人账户上炒股、出借、还债、提现等用途，客观上也 没有用于借贷单位的生产经营活动。因此，认定挪用的资金被刘顺新、颜立燕个人支配使用， 具有客观事实依据。

(3)四被告人的行为构成挪用资金罪的共同犯罪，以共犯论处合法有据。四被告人经过 事先共谋，利用马建平主管贷款审批的职务便利，刘顺新、陈辉制作并提供虚假的质押担保证明，借助颜立燕的公司获取、划转相关资金，并由刘顺新、颜立燕等个人支配使用，根据刑法及相关司法解释的规定，使用人事先与挪用人共同策划取得钱款的，可以共犯论处。据 此，四被告人的行为共同构成挪用资金罪。

2．另一种意见认为，四被告人的行为不构成挪用资金罪。具体理由如下：

根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3 个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。

《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处 罚。上述规定表明，如果行为人挪用的单位资金没有归自然人使用，或者行为人没有以个人名义将资金挪用给其他单位使用，就不构成挪用资金罪。本案四被告人的行为恰好属于这一 情形。

(1)认定被告人马建平以个人名义将爱建信托资金借贷给其他单位证据不足。无论马建 平是以贷款形式还是以委托理财形式将爱建信托资金发放给颜立燕实际控制的公司，都是以爱建信托的单位名义，并非以其个人名义。

(2)认定四被告人共同挪用资金给个人使用的证据不足。一是本案直接取得贷款的主体系骏乐实业和达德投资，两主体均具有法人资格。虽然两公司均由颜立燕实际控制，但是在公司法中已明确，即便是一人公司，在合法地位的情况下，将上述两公司认定为“个人”行为于法无据。二是四被告人在贷款前的共谋表明，骏乐实业和达德投资只是取得贷款的平台， 贷款的真实目的是用于香港炒股，为爱建证券在香港的股票解套，而非给个人使用。三是从贷款的实际流向看，骏乐实业和达德投资从爱建信托取得的9. 6976亿元与4.289亿元两笔 资金中，1.04亿余元用于归还爱建信托涉案贷款本金，3.1亿余元流向爱建证券，3.83亿余元流向爱建房产、爱和置业等与骏乐实业、达德投资具有资金业务往来的公司。此8亿余 元均为单位的生产经营活动所用。四是流向香港的4. 82亿余元，表面上是以颜立燕在香港 设立的公司名义用于炒股，但是从四被告人共谋贷款的目的以及爱建证券主动承担骏乐实业、 达德投资欠爱建信托的贷款等证据来看，不能排除此笔资金实为爱建证券所用。

我们赞同后一种意见。

（二）四被告人的行为构成违法发放贷款罪

这种意见是上述后一种意见的延伸。具体理由如下：

1．四被告人事前通谋，具有共同犯罪故意。刘顺新在产生违法贷款用于缓解爱建证券资金紧张问题的故意后，提议以颜立燕的公司为平台从爱建信托违规贷款，供爱建证券使用，后马建平、陈辉、颜立燕均表示同意。

2．四被告人实施了共同犯罪行为。马建平作为金融机构工作人员，在发放贷款过程中存在向爱建信托贷款审查委员会隐瞒贷款用途及抵押物不足的情况、超越贷款审批权限等违反法律、行政法规的行为，且发放贷款数额特别巨大，造成特别重大损失；颜立燕实施了以 其实际控制的骏乐实业、达德投资名义向爱建信托申请贷款的行为；刘顺新、陈辉实施了以 爱建证券名义为颜立燕出具虚假证明材料的行为。

3．四被告人的行为造成了财产的重大损失。在认定是否造成重大损失时，行为人在侦查机关立案后的退赔不能从损失认定中扣减。犯罪所造成的“损失”，是指犯罪行为作用或者影响公私财物后所造成的财物的减少或者灭失的数量。对犯罪所造成的损失的认定，应当以侦查机关立案时为界点。侦查机关立案后，行为人的退赔行为对定罪不构成影响，也对损 失数额的认定不构成影响。

本案中，一审宣判前颜立燕退赔全部经济损失的行为，仅可以作为对颜立燕等四被告人酌情从轻处罚的量刑情节考虑。

综上，上海两级法院按照违法发放贷款罪对本案四被告人追究刑事责任是正确的。

四、【案例

《刑事审判参考》（2013 年第 1 集，总第 90 集）

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