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在民间借贷型非法集资案件中，并不是所有的民间借贷合同都是合法有效的，其是否有效，关键看起是否符合《合同法》第52条的相关规定。（根据《合同法》第52条“下列情形之一的，合同无效：

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（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”对于民间借贷型非法集资案件，最有可能涉嫌无效的情形就是第二条和第三条。）

如何判定“以合法形式掩盖非法目的”？判断投资人主观是否明知

比如在民间借贷型非法集资案件中，如果出借人主观“明知”借款人从事非法集资行为，不加以回避和拒绝，而是积极投入资金，双方的借款合同就可能是无效的。这种出借人对非法集资行为主观方面明知的判定，刑事诉讼中研究的并不多，一般是将其统一归类为非法集资行为的受害人或者集资参会与人，但是在这种担保合同效力的判定的民事诉讼中，却显得非常重要。

1.从宣传方式方式判定出借人的主观方面是否有非法参与集资目的

在非法集资类犯罪中，所谓公开性，是指集资人通过公开宣传，如网络、传单、邮件或者口口相传的方式散布集资需求的行为，是非法吸收公众存款罪的必要条件之一。

比如通过相关口供和宣传资料，可以证明出借人是通过集资人的公开宣传，口口相传等方式获得的。因为在很多借贷型非法吸收公众存款或集资诈骗案中，集资人的如果是通过公开散布集资需求，以人传人的方式将借款信息口口相传，就会被认定为非法吸收公众存款罪中所要求的“公开性”,<其他三个条件为：社会性（对象不特定）、利诱性（承诺保本付息）、非法性（未经许可）>,出借人如果是通过听闻他人的传言得知集资人的借款信息，就可能被认定为具有参会非法集资活动的故意；反之，如果借款人、被指控的集资人是通过主动的向出借人一对一的借款得到资金，而不是坐等集资消息散布而待出借人自动送钱上门，那就属于合法的借款行为，不应该认定为非法吸收公众存款或者集资诈骗行为。

2.从出借人与借款人的关系，判定出借人的主观方面是否有非法参与集资目的

在非法集资类犯罪中，所谓社会性，就是指集资对象的不特定性，即对应为非法吸收公众存款罪中的“公众”一词。

在非法集资类案件的司法实践中，如果集资人与出借人属于亲友、老乡等关系，本身有一定的社会交往基础，集资人不是“只认钱，不认钱”，而是“先认人，再认钱”，那就不会构成非法集资犯罪（非法吸存或集资诈骗）中的“社会性”的要求。典型案例如江苏沭阳审理的徐某被控非法吸存无罪案，徐某甲仅向三人高息借款，且被告人徐某甲与李某甲、张某甲素有经济交往，借款对象相对固定，借款人数尚未达到社会公众的范畴，其借款行为亦未达到扰乱国家金融管理秩序的程度，即不符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征，因此不构成非法吸收公众存款罪。类似案例还比如北京市东城区法院审理的黄克胜非法集资无罪案。

也就是说，如果借款行为的发生，出借人不是通过公开宣传得知的集资消息，或者与集资人本身还有一定的社会交往基础，一般就可以把他们单个的借款行为认定为合法的借款合同，而与之对应的担保合同，也是有效和成立的担保合同。因为集资人可能对其他人实施了非法集资犯罪行为，与该借款人无关，其仅是合同一方的目的而非双方的共同目的，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“以合法形式掩盖非法目的”的行为，合同相对方请求确认借款合同有效的，请求担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。

典型案例如叶飞诉应李果保证合同纠纷案，此案中，叶飞向李笑出借款项，应李果作为连带担保人。之后李笑被认定开展集资诈骗活动，无力偿还叶飞借款，因此，出借人叶飞起诉应李果承担连带担保责任，赔偿其出借资金。

担保人应李果提出本案涉及李笑的集资诈骗案，金华市中级人民法院（2014）浙金刑二初字第26号刑事判决书判决李笑犯集资诈骗罪，违法所得人民币5946.42万元予以追缴。本案借款属于李笑的集资款中一部分，应移送公安机关处理，但是法院就是依据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

另外，法院查明，在李笑集资诈骗案中，叶飞的借款未被纳入李笑集资诈骗款项的清退名单，也就是说，该笔借款不是参与非法集资，而是买房款，因此借贷合同有效。法院最后判定，对担保人的抗辩不予认定，判令担保人承担连带清偿责任。

反之，如果出借人本身知道自己是在参与非法集资活动，依然积极参与，那双方的借款合同就可能涉嫌以合法形式掩盖非法目的而无效，主合同无效，导致担保合同也因此无效。当然，在当下P2P类非法集资活动中，问题或许更加复杂，比如大量的担保方其实和平台集资方、自融方是事实上的同一主体（即自融自保），此类问题，笔者将会在今后的撰文中详谈，

综上，对于担保人责任承担问题，主要看主合同也就是借贷合同的有效性。而观察主合同的有效性，主要看其是否违反《合同法》52条规定的合同无效的情形，而此处的重点，就是看借贷合同双方是否恶意串通损害国家利益或者以合法形式掩盖非法目的，所以问题的关键又落到了出借人本身是否具有参与非法集资犯罪的故意上，而对这个人问题的观察，又与非法集资犯罪（非法吸存和集资诈骗）本身的构成要件息息相关。

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