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这几天不少网友都在问：

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立法解释的主体（法律途径和司法途径的区别）方面的法律知识，小编也是查阅很多资料，整理了相关方面的答案，大家可以参考一下,

本案是全国人大常委会对黑社会性质组织罪作出立法解释后上海法院受理的首例一审公诉案件，但经审理认为，公诉机关指控的组织、领导、参与黑社会性质组织罪的罪名不成立。文中提出立法解释规定的四个特征必须同时具备才能构成黑社会性质组织犯罪的观点。

一、基本案情

被告人张学静，1954年2月生，上海巴士高速客运有限公司员工。

被告人张学明，1962年3月生，1980年8月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年；1991年3月因犯盗窃罪被有期徒刑十个月。

被告人李华明，1962年1月生，无业。

被告人陈廷刚，1957年6月生，上海巴士高速客运有限公司上海总站站长。

被告人彭金荣，1969年7月生，无业。

被告人方玉水，1968年2月生，无业。

上海市人民检察院第二分院指控，张学静、张学明兄弟二人以非法获取经济利益为目的，自1996年5月至2002年5月间，先后纠集李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水等人，在上海巴士高速客运有限公司沪太路长途客运站内，采取所谓参与经营、收取“保护费”等形式，非法强行介入长途客运营运业务。其间，陈廷刚利用其总站站长身份，负责疏通车站内各部门的关系，为张学静、张学明等人的违法犯罪活动提供各种便利。张学静、张学明仰仗陈廷刚的身份，对车站部分领导和职工的正常管理进行恐吓、威胁；对长途客运承包人、营运者采取扣押营运证、停止票房售票等手段进行排挤、压制，迫使其交纳“保护费”；对拉客的“黑车”凡交纳“保护费”的，均允许进站，同时，还以私增营运车辆、私自带无票旅客上车、多卖票少付费等手段，长期控制和垄断本市至安徽泾县、浙江永嘉等长途客运线路的营运。上述人员的违法犯罪行为，不仅使车站内违法行为泛滥，车站营运秩序受到严重干扰，还使票款中的国家建设基金大量流失，在站内外形成非法控制和重大影响，逐渐形成了较稳定的、人数较多的黑社会性质组织。该组织以张学静、张学明为组织、领导者，以李华明、彭金荣、方玉水为基本固定的骨干成员。其中，李华明是跟随张学明的跟班，彭金荣、方玉水则充当打手。张学静被称为“老大”。其行为严重破坏了经济和社会秩序，干扰了车站的正常营运，站内外群众对其恶行反响极其强烈。期间，张学静、张学明伙同被告人李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水等人以暴力、威胁手段，多次进行敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动，强行向他人索取“保护费”，在沪太路车站内外为非作歹，欺压、残害群众。张学静等六人通过强行收取“保护费”以及敲诈勒索、寻衅滋事等手段获取经济利益达人民币(以下币种均为人民币)29.2万元。其中，张学静通过收取“保护费”及敲诈勒索获赃款22.6万元。张学明通过敲诈勒索获赃款6千元；还通过与李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水寻衅滋事，获赃款6万元。公诉机关认为，被告人张学静的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪；被告人张学明的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪；李华明、陈廷刚、彭金荣、方玉水的行为分别构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪；上述六名被告人均应适用数罪并罚，并提请依法分别追究刑事责任。

上述六名被告人及其辩护人均认为检方指控的罪名不成立。

上海市第二中级人民法院经审理认为，公诉机关指控的敲诈勒索、寻衅滋事事实和罪名成立，应予支持。但是，本案尚不具有严密的组织性及以一定经济实力支持该组织活动等黑社会性质组织犯罪所必须具备的客观特征，且不符合立法解释规定的黑社会性质组织犯罪中四个犯罪特征必须同时具备才能构成该罪名的条件，故另指控的组织、领导、参加黑社会性质组织罪罪名不能成立。依法以敲诈勒索罪判处被告人张学静有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；以敲诈勒索罪判处被告人张学明有期徒刑二年，以寻衅滋事罪判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；以寻衅滋事罪判处被告人李华明有期徒刑四年；判处被告人彭金荣有期徒刑三年；判处被告人方玉水有期徒刑三年；判处被告人陈廷刚有期徒刑二年六个月。违法所得予以追缴。

判决后，陈廷刚提出上诉。上海市高院经审理认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉，维持原审各项判决。

二、主要问题

全国人大常委会对黑社会性质组织罪作出立法解释后，本院受理的首例一审公诉案件。该案的焦点在于：如何理解全国人大常委会立法解释规定的黑社会性质组织犯罪四个特征以及与一般犯罪团伙组织的区别。

三、裁判理由

组织、领导和积极参加黑社会性质组织罪是1997年刑法修正后新增加的罪名。司法实务中，对条文的理解以及该罪名与以前危害严重、影响面大的流氓团伙犯罪有何区别产生了不同的认识。2000年最高法院颁布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，解决了实践中一些法律适用问题，澄清了原有认识上的模糊，但该解释亦引发了一场更大的新的争议，其焦点在于黑社会性质组织犯罪是否必须以“保护伞”存在为条件。学界和实务界对此产生了两种截然相反的论点：有观点认为，为了适当限制黑社会性质组织的范围，必须将“保护伞”作为黑社会性质组织的犯罪必备特征，这样既有利于打击黑社会性质组织，也有利于深挖“保护伞”。这是因为，“黑恶势力之所以能在一些地方长期存在，坐大成势，往往是因为有大大小小的后台支持和保护伞的庇护。”也有观点认为，上述特征是多余的，刑法第294条并没有规定这一特征，2000年联合国大会通过的《联合国打击跨国组织犯罪公约》规定的“有组织犯罪集团”中也没有列出“保护伞”这一特征。许多典型的黑社会性质组织没有保护伞。正因为两种观点的对立，为统一司法，全国人民代表大会常务委员会于2002年作出立法解释如下：刑法第294条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：

(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

(二)有组织地通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

结合本案案情，司法实践中应如何解读上述解释规定的四个犯罪特征呢？

特征之一：非法组织性，即形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。本案诉讼中，有观点认为，张学静等六人的黑社会性质组织虽是松散型的组织，但该组织的关系可通过4个层次来分析：张学静是该组织的“老大”，其与李华明、彭金荣、方玉水来往并不多；张学明手下的人数较多，除了跟班李华明外，还有彭金荣、方玉水等人与张学明紧紧相随；张学静、张学明系兄弟关系，基于此，张学静通过张学明与李华明、彭金荣、方玉水的关系穿插和连结起来；陈廷刚与张学静、张学明关系很密切，是该组织的一种权力支撑。该组织从1996年至案发，基本具备了黑社会性质组织罪的“人员组织性”的特点。笔者认为，黑社会性质的组织从组织形式上看具有犯罪集团的一般特征，除在对社会非法控制这一本质特征上不同于一般犯罪集团外，在其组织结构的严密、稳定程度上也应有所区别。由此“非法组织性”的特征应该是严密或紧密的。其中，“形成较稳定的犯罪组织”是指在组织形态上，黑社会性质组织的组织结构较为严密，具有稳定性，而不是为了实现某一犯罪临时纠集的组织或团伙。一般而言，黑社会性质组织的组织、领导分工较为明确，势力较为庞大，从而要求犯罪组织参与的人数原则上比一般犯罪集团要多。“人数较多”是指组织成员的数量达到一定的规模，这种规模是与黑社会性质组织的其他特征和组织活动相适应的。目前，在理论和实务界中，均有人主张人数应掌握在10人以上为宜。如果人数较少，只有三五人不可能实现对于一定区域、一定行业的控制和重大影响，不能认定为黑社会性质组织。“有明确的组织者、领导者”是指犯罪组织内部存在着明确的领导与被领导的关系，有类似黑社会组织的“老大”、“大哥”等组织、指挥黑社会性质组织的首要分子，他们不一定直接参与实施具体的犯罪活动。本案有证人称张学静为“老大”，但张学静本人否认这一说法，辩称其在家排行就是“老大”。从本案事实而言，张学静实施的行为基本都是单独的，没有其他人参与，“老大”在本案中法律意义不大，故以“老大”作为认定张学静为黑社会性质组织首要分子的证据不充分。“骨干成员基本固定”是指黑社会性质的组织是以骨干成员为核心、基础组成的，虽然一般成员有一些变化，但作为组织核心的骨干成员是基本不变的，骨干成员的基本固定从另一个侧面描述了黑社会性质组织的稳定性。根据本案事实分析，各被告人之间是一个松散型的团伙，两张虽是亲兄弟，但张学静除了与陈廷刚关系较为密切外，与其他人若即若离，非法组织性尚不紧密，且就事实而言，张学静涉及的均是其单个行为，与其他行为人之间缺乏共同的犯罪故意和行为。本案涉及的永嘉线投资事实中，张学明、李华明均参与了投资经营，并获取了一定利润，控方据此认为“李华明跟随张学明打工，由张学明每月发放工资”是没有证据支持的。本案只是一般的犯罪团伙，人数不多，且不稳定，团伙的行为事实主要集中于永嘉线投资一节，故不存在黑社会性质组织中的组织、领导者与骨干成员之间的关系，更谈不上有较为严格的组织纪律，尚够不上集团性质的犯罪组织，缺乏立法解释中关于黑社会性质组织的组织结构特征。

特征之二：趋利性或经济支撑性，即有组织地通过违法犯罪或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。黑社会性质组织尽管违法犯罪活动范围较广，但以追求经济利益为其基本目标，因此，具有一定甚至相当的经济实力。诉讼中，有观点认为，张学静等人通过违法犯罪，共获得29.2万元的非法收入，故本案在“具有一定的经济实力”方面有证据支持，但确认以该经济实力“支持该组织活动”的证据不足，因这29.2万元是用于张学静、张学明个人消费还是组织活动没有证据且也难以查明。立法解释强调的应该是“具有一定的经济实力”，该经济实力的存在是为了支撑组织活动，至于该经济实力是否真正运用于组织活动，不应成为认定黑社会性质犯罪的障碍，行为人通过违法犯罪活动积聚了一定的资金，即使从资金流向上没有反映用于该组织活动，也不影响对“经济支撑性”这一黑社会性质犯罪特征的认定。笔者认为，认定黑社会性质组织的经济实力特征，虽然不要求黑社会性质组织的全部经费都来源于有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取的经济利益，也不要求经济实力需达到某一固定的数额标准，但必须将其获得的经济利益用以支持该组织的活动，才能认定该犯罪特征。根据全案的事实反映，张学静等人均是松散的，要么是张学静一人，要么是张学明个人或其伙同若干人，即使是张学静、张学明兄弟俩，也缺乏紧密地、有组织地实施犯罪的证据。立法解释强调必须“具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”这一特征，即应认为经济实力是黑社会性质犯罪组织的根本和基础。本案证据客观反映，涉案的犯罪数额均是前述敲诈勒索和寻衅滋事犯罪中的非法获利数，因为敲诈勒索犯罪本身是牟利性的，寻衅滋事犯罪有时亦带有牟利的特性，如“强拿硬要”，且本案经济利益分别系行为人个人所获得，并未共同分赃。多名被告人至多聚在一起吃吃喝喝，张学静还以获取的钱款作为归还其个人的住房贷款，同时，没有证据反映张学静等获利后分赃给其他被告人，也未有组织地获取经济利益，更未以此支持该组织的犯罪活动。综上，本案中并不存在该组织通过非法或者表面合法方式筹集资金，用来为该组织的生存、发展和活动提供物质保障的情况，故认定以这些犯罪所得作为黑社会性质犯罪的经济实力，支持该组织的活动的证据欠缺。

特征之三：行为的暴力、多样性，即以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。诉讼中，有观点认为，本案应宏观综合分析，张学静或者张学明实施的违法犯罪活动，系由该组织成员在背后支撑所实施的行为，张学静、张学明是整个组织的代表，其行为与整个组织的支持、帮助、助威紧密联系，是整个组织活动的缩影和代表，否则，仅凭张学静、张学明单个人的行为，是很难实施这种时间较长、数额较大的违法犯罪活动。即使在张学静、张学明单独实施的违法犯罪活动中，也有其他被告人参与其中。所以，张学静、张学明等人还实施了有组织的违法犯罪行为。笔者认为，本案事实已清楚反映，缺乏“有组织地多次实施违法犯罪”这一根本特征。六名被告人实施的犯罪行为是松散的、单一的，多起事实之间在共同故意和行为之间缺乏构建关系，即使若干事实形成共同犯罪，亦仅是一般的犯罪团伙，尚难以冠以“有组织地多次实施违法犯罪”，各名被告人应罪责自负，分别承担相应的刑事责任。

特征之四：区域非法控制性，即通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。上述特征是区分黑社会性质组织犯罪与犯罪集团的最主要特征。诉讼中，有观点认为，张学静等六人的行为基本具备了黑社会性质组织犯罪“区域或行业控制性”的特征。笔者认为，认定本案“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”证据尚欠缺。首先，“一定区域”指一定的地域范围；“行业”指一定的职业领域，如运输、建筑、商品批发、餐饮、娱乐业等。其次，“非法控制”是指将其处于非法操纵、左右、支配之下；“重大影响”是指具有相当程度的左右、决定的作用。在本案事实中，沪太路车站属上海巴士高速客运公司，系股份制企业，投资主体众多，已不再是检方指控的“国有车站”，陈廷刚的主体身份亦非刑法意义上的国家工作人员；由于系股份制企业，线路或为共同经营或为代办经营，张学明、李华明的确也参与个别线路的经营，为恶性竞争而实施寻衅滋事犯罪活动；张学静等人虽在长途运输中实施违法犯罪，但在偌大一个城市中，仅是运输行业中某一汽车枢纽站点，且系该车站里的若干线路，仍属个体性质的实施违法犯罪。根据法院补充调查情况，沪太路站共有128条线路，涉案的仅占3条，且其中2条为代办线路，车站只收取劳务费用。其线路的经营权不是沪太路车站掌管，即便有损失，亦是线路承包人自己的。根据上海市陆上运输管理处关于核定收取保底数额的规定，如果线路停运若干天，亦不影响车站对保底数收取。故没有证据证明检方指控的“票款中的国家建设基金大量流失。”本案被告人人数较少，犯罪动机单一，不构成一般的犯罪集团，仅为获取一定的经济利益，并不是有组织地进行犯罪活动，并非起诉指控的“在站内外形成非法控制和重大影响”，也没有“严重破坏经济秩序”的证据，难以形成与主流社会相抗衡的黑社会性质犯罪组织形式。

综上，立法解释修正了司法解释中关于“一般”的规定,强调了四个犯罪特征必须同时具备，才能认定为黑社会性质的组织，而不是在一般情况下可以同时具备，特殊情况下不一定同时具备。本案不同时具备立法解释所规定的四个犯罪特征，特别缺乏黑社会性质组织所特有的稳定性、严密性和人数较多及有组织地实施犯罪并以犯罪的所得支持组织活动等本质特征。

本案虽不构成黑社会性质组织罪，但是一个松散型的“恶势力”犯罪团伙，亦就是以前的流氓团伙。根据立法精神，亦属严厉打击的范围。但“恶势力”并不等于“黑社会性质组织”，其与“黑社会性质组织犯罪”虽有相似之处，更有本质区别。正如2001年最高法院关于“黑社会性质组织犯罪”问题研讨会综述中所表述的，“恶势力”是指以暴力、威胁、滋扰等手段，在相对固定的区域或行业内为所欲为，欺压群众，打架斗殴，强买强卖，扰乱公共秩序的犯罪团伙，其与“黑社会性质组织犯罪”共同点表现在具有一定形式的组织，人数较多，拥有固定或相对固定的活动范围，经常以暴力、威胁、滋扰等手段，进行聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索等违法犯罪活动，破坏社会治安，妨害社会管理秩序，扰乱经济秩序。区别在于黑社会性质组织犯罪，根据刑法及立法解释规定，只要行为人参加了该组织，根据其地位和作用即可构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，其余实施的犯罪行为，依法数罪并罚。其中，黑社会性质组织罪必须同时具备人大立法解释所确定的四个特征，缺一即不能构成。而“恶势力”其实是以前刑法规制的流氓罪，其以聚众斗殴、寻衅滋事等作为犯罪形式。其不具有严密的组织结构，整体处于无序状态，成员属临时纠合，犯罪目的较单一，犯罪活动比较盲目，缺乏自觉性，危害程度相对较小。本案除了前述指控的各自敲诈勒索和寻衅滋事的事实外，不再有其他的违法或犯罪事实，缺乏另一个“有组织地实施违法犯罪”的证据。就本案而言，难以符合立法解释规定的四个条件，从而构成一个犯罪整体。张学静等人实施的实际就是以前流氓犯罪中的欺行霸市及敲诈勒索犯罪等，是较典型的“恶势力”，既然立法取消了流氓犯罪，将之分解成为聚众斗殴、寻衅滋事等罪名，故可以寻衅滋事和敲诈勒索等犯罪数罪并罚。当然，对“恶势力”犯罪亦须严厉打击，以维护正常的社会秩序。

违约金标准的法律规定（合同法中关于违约金的条款）

《民法典》合同编第585条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时，一般应当以对债权人造成的损失为基准。

司法实践中对此掌握的标准一般是，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般认定为“过分高于造成的损失”，但对此不应当机械适用，避免导致实质上的不公平。此时，可以综合考虑辩论终结前出现的以下因素：(1)合同履行情况。在合同履行瑕疵较为轻微，例如违约时间很短，可以适当调整违约金的数额。如果部分履行对债权人意义甚微，则应审慎酌减违约金。

(2)当事人过错程度。债务人主观过错程度较小或者债权人也有过错时，可以适当调整违约金的数额。在违约方属于恶意违约的场合，例如双方当事人签订合同后，在履约的时候突然价格上涨，卖方违约将货物卖给别人而不卖给原已签订合同的买方，违约金的调整应当体现出对恶意违约的惩罚。在违约但非违约方也有过失的场合，违约金的调整就不应过多体现惩罚色彩。

（3)预期利益。预期利益实现的可能性较大时，酌减违约金应当更为审慎，此时，应考虑债权人的一切合法利益，而不仅仅是财产上的利益。

(4)当事人的主体身份。如果债务人是商事主体，其对违约风险的预控制能力更强。《德国商法典》第348条就规定，商人在其营业中约定违约金的不得依《德国民法典》的规定减少，这可能过于绝对，但至少在此时，违约金应当更为审慎。在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之中如果违约金债务人是消费者，当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同也是可以斟酌考虑的因素。

(5)其他因素。例如，债务人给付约定违约金达到了可能严重影响债务的生存的程度；债务人因违约而获利的,也可以予以考虑。

在实际损失无法确定时，可以斟酌考虑合同标的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率一定倍数、投资性质合同中的投资总额的一定比例等。借款合同的期内利息法定限额规则，基于禁止法律规避的考虑，也应延伸适用于针对迟延还款所约定的违约金。但是，除借款合同之外的双方合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不应当以受法律保护利率的上限判断违约金的是否过高的标准。

人民法院或者仲裁机构应当根据公平原则和诚实信用原则，对上述因素予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。应当注意的是，当事人关于定金的约定，适用定金罚则后也可能会出现出高于造成的损失的情形，此时可以参照适用本款规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。（来源：全国人大法工委民法室主任黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》法律出版社2020年6月出版1133—1134页）

认定“违约金”是否过高的相关法律法规汇总表

1、《全国法院民商事审判工作会议纪要》

50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

2、《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》

2.严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。规范和引导民间融资秩序，依法否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力。

3、民法通则

第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

第一百一十三条当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。

第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

第一百一十五条合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

4、合同法

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

5、合同法解释二

第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

6、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

7、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见

二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题

5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。

6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。

11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

8、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十四条【逾期付款违约金】 买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

第二十六条【违约解除与违约金条款】 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

第二十七条【调整违约金的释明权】 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

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